O desvio de função ocorre quando o trabalhador é contratado para exercer determinado cargo, mas, no dia a dia, passa a desempenhar de maneira habitual atividades próprias de outra função, especialmente quando essas tarefas envolvem maior responsabilidade, conhecimento técnico ou complexidade, sem que haja a correspondente alteração salarial.
Embora nem toda atividade diferente daquela inicialmente prevista caracterize desvio, a análise considera principalmente o que o empregado efetivamente realiza na prática, e não apenas o nome do cargo registrado.
Quando existe desvio de função?
Para que a situação seja reconhecida, alguns elementos costumam ser considerados pela Justiça do Trabalho. Entre os principais estão:
• Habitualidade: as atividades diferentes são realizadas com frequência, integrando a rotina do trabalhador, e não apenas de forma eventual.
• Maior complexidade: as novas atribuições exigem mais responsabilidade, conhecimento, autonomia ou qualificação.
• Diferença entre as funções: as tarefas desempenhadas são substancialmente distintas daquelas relacionadas ao cargo originalmente contratado.
• Diferença salarial: a função efetivamente exercida possui remuneração superior àquela recebida pelo trabalhador.
• Prejuízo ao empregado: apesar de executar as atribuições de maior nível, o trabalhador permanece recebendo a remuneração correspondente ao cargo original.
Assim, não basta demonstrar que o empregado realizou uma ou outra tarefa diferente. É necessário observar o conjunto das atividades e a forma como elas eram executadas.
Desvio de função não é a mesma coisa que acúmulo de função:
É importante separar duas situações que muitas vezes são confundidas.
Desvio de função:
O desvio de função ocorre quando o trabalhador é deslocado para exercer atividades distintas daquelas para as quais foi contratado, sem a devida readequação salarial. Imagine, por exemplo, um auxiliar administrativo que passa a realizar vendas ativamente, assumindo funções de um vendedor, sem alteração contratual ou acréscimo em seu salário.
Acúmulo de função:
O acúmulo de função, por sua vez, é caracterizado quando o empregado mantém sua função original, mas passa a desempenhar, simultaneamente, tarefas de outro cargo, sem remuneração adicional. É comum ver esse cenário em funções operacionais, como uma recepcionista que também assume atividades de limpeza ou um motorista que passa a descarregar mercadorias.
O simples fato de um trabalhador ajudar eventualmente em determinada atividade não significa, por si só, que exista desvio ou acúmulo de função. A situação precisa representar uma mudança relevante e habitual nas atribuições.
O nome do cargo e o CBO não são suficientes:
Outro ponto importante é que a análise não fica limitada ao que aparece no contrato de trabalho, na Carteira de Trabalho ou na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO).
Mesmo que uma mesma classificação seja utilizada para diferentes cargos, a Justiça do Trabalho pode avaliar as atividades que realmente eram realizadas pelo empregado.
Por isso, uma descrição genérica do cargo não elimina necessariamente o risco de reconhecimento do desvio de função. Se ficar comprovado que o trabalhador exercia, de maneira permanente, tarefas mais complexas e próprias de outra função, a realidade dos fatos poderá prevalecer.
O que diz a legislação trabalhista?
O artigo 468 da CLT estabelece limites para alterações no contrato de trabalho. Em regra, modificações que causem prejuízo ao empregado ou sejam realizadas sem o consentimento das partes não são admitidas.
Por esse motivo, empresas devem ter cuidado ao modificar as atribuições dos trabalhadores sem formalizar adequadamente a mudança, principalmente quando a alteração representa aumento significativo de responsabilidade ou mudança efetiva de função.
O artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) estabelece que o empregado pode considerar rescindido o contrato e pleitear na Justiça do Trabalho todas as verbas rescisórias se o empregador cometer falta grave. O desrespeito às cláusulas contratuais, como ocorre nos casos de desvio ou acúmulo não remunerado de função, enquadra-se nesse cenário.
Além da rescisão indireta, o trabalhador pode requerer o pagamento de diferenças salariais retroativas, desde o início da irregularidade, além de verbas como aviso prévio, multa do FGTS, 13º proporcional, férias e seguro-desemprego (quando aplicável).
Quais podem ser as consequências para a empresa?
O reconhecimento judicial do desvio de função pode gerar impactos financeiros e trabalhistas.
Entre as possíveis consequências estão:
• Pagamento das diferenças salariais referentes ao período reconhecido;
• Reflexos dessas diferenças em férias acrescidas de 1/3, 13º salário, FGTS, INSS e outras parcelas;
• Repercussões sobre horas extras e aviso-prévio, quando cabíveis;
• Necessidade de retificação do registro, considerando o período em que a função diversa foi efetivamente exercida;
• Pagamento de custas, honorários e demais despesas decorrentes do processo, conforme o caso;
• Possibilidade de impactos relacionados a ações coletivas e fiscalizações trabalhistas.
Em determinadas situações, as diferenças salariais podem ser cobradas observando-se o prazo prescricional aplicável, inclusive o período de cinco anos anterior ao ajuizamento da ação.
Entendimento do TST:
A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho reconhece que o trabalhador deve receber a remuneração correspondente à função efetivamente desempenhada quando caracterizado o desvio.
A Súmula 275, I, do TST estabelece entendimento sobre a prescrição das diferenças salariais decorrentes do desvio funcional. Já a Súmula 372 do TST, embora trate de contexto específico, reforça a relevância da função efetivamente desempenhada para determinadas questões remuneratórias.
Também há entendimento jurisprudencial no sentido de que, uma vez reconhecido o desvio, o registro do cargo efetivamente exercido pode ter repercussão histórica na CTPS, conforme as circunstâncias do caso.
Em diversas decisões, juízes têm reconhecido que o desvio e o acúmulo de função não são meras adaptações do cotidiano corporativo, mas sim violações contratuais que acarretam prejuízos ao trabalhador. O Judiciário tem rejeitado a ideia de “flexibilidade funcional” quando ela não vem acompanhada de ajuste formal e compensação salarial.
Casos práticos comuns:
Exemplos são abundantes e, muitas vezes, passam despercebidos:
• Operadores de caixa que também organizam o estoque da loja.
• Técnicos de informática encarregados de tarefas elétricas.
• Auxiliares de limpeza que também atuam como copeiros ou recepcionistas.
Nessas situações, a Justiça entende que há enriquecimento ilícito por parte do empregador, já que ele se beneficia do trabalho extra sem pagar por isso.
Como a empresa pode prevenir esse problema?
A prevenção começa pela organização das funções e pela clareza na relação de trabalho. Algumas medidas são especialmente importantes:
Mantenha o organograma atualizado:
Defina os cargos existentes, suas posições hierárquicas e respectivas responsabilidades.
Elabore boas descrições de cargos:
Registre por escrito as principais atividades, competências, responsabilidades e requisitos de cada função.
Faça registros corretos:
O cargo registrado na CTPS e nos sistemas internos deve corresponder, tanto quanto possível, às atividades efetivamente realizadas.
Formalize mudanças:
Se houver alteração relevante de função, avalie a necessidade de formalização contratual, atualização dos registros e adequação salarial.
Estabeleça critérios para promoções:
Crie procedimentos claros para promoções, transferências e alterações de responsabilidades, evitando mudanças informais.
Oriente gestores e líderes:
Os responsáveis pelas equipes precisam conhecer os limites de cada cargo e evitar a distribuição permanente de atribuições incompatíveis.
Acompanhe as atividades desempenhadas:
Revisões periódicas ajudam a identificar situações em que as responsabilidades de determinado empregado se afastaram daquelas previstas para seu cargo.
Documente as alterações:
Mudanças de função, treinamentos, comunicações e acordos devem ser devidamente registrados. A documentação pode ser importante para esclarecer a realidade da relação de trabalho.
Possibilidade de regularização:
A legislação permite que o contrato de trabalho seja alterado por mútuo acordo entre as partes, desde que não haja prejuízo ao empregado (CLT, arts. 444 e 468). Por isso, caso seja necessário incluir novas atribuições, é fundamental que haja:
• Um aditivo contratual claro;
• Um reajuste salarial proporcional às novas responsabilidades;
• Preferencialmente, a consulta ao sindicato da categoria, já que alguns acordos coletivos preveem percentuais específicos de adicional por acúmulo de função.
A prevenção é o melhor caminho:
O desvio de função pode parecer uma questão meramente administrativa, mas, quando não é tratado adequadamente, pode resultar em diferenças salariais, reflexos trabalhistas e disputas judiciais.
Por isso, mais do que conferir apenas o cargo registrado ou o CBO informado, a empresa deve acompanhar aquilo que acontece efetivamente no ambiente de trabalho.
Cargos bem definidos, atribuições documentadas, registros atualizados, remuneração compatível e comunicação entre gestores e empregados são medidas fundamentais para reduzir riscos e manter a relação de trabalho em conformidade com a legislação.
Editorial: InforGrafic Editora
www.inforgrafic.com.br
Texto escrito por: Gerson Eliseu Toporosky Junior
